比如我国《企业国有资产法》第4条规定：国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

这就如象把市场经济、人权保障等推让为资产阶级、资本主义社会的专有物一样，是非常愚蠢、有害的。[3] 张庆福教授也认为：宪政就是民主政治，立宪政治或者说宪法政治。

[8] 但许崇德教授在其宪政是法治国家应有之义一文（见《法学》2008年第2期）中经过考证认为‘宪政不是外国货，而是中国固有。由此可见，只有冷静、理性地认识和对待社会主义初级阶段这一最大国情，并深切地理解和牢牢地把握着它，才能在中国宪政建设问题上既有世界眼光，又实事求是，从而理直气壮地推进中国特色社会主义宪政建设。当然，我们之所以要坚持建设中国特色社会主义宪政的提法和理念，也是要劝阻那种不切实际地简单套用西方国家的政治法律制度和政治发展道路来评价和推行中国宪政事业的想法和努力。[10] 因为虽然现行宪法规定了一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，都必须遵守宪法和法律，都不得有超越于宪法和法律的特权。（四）民族区域自治制度、基层群众自治制度以及特别行政区的高度自治制度这三大自治制度，均体现了鲜明的中国特色，是中国特色社会主义宪政制度和体制的重要组成部分和补充，都需要进一步发展和完善。

消除所谓一把手就是生产力甚至是第一生产力，拍得了板、成得了事，不必也不便于监督，以及腐败难免甚至腐败有利的谬论和观念。我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来，高度重视道德对公民行为的规范作用，引导公民既依法维护合法权益，又自觉履行法定义务，做到享有权利和履行义务相一致。[4] 这里有一个法律经济分析的实例，特别能够说明行政机关在行政改革创新过程中积极探索运用行政指导的动因：近年来电信诈骗案件增多，犯罪嫌疑人常用祝贺中奖、汽车退税、冒充熟人、谎称电话欠费、催促直接汇款等电信诈骗手段，且频频得逞。

当然，这样比喻特别不好，因为行政管理和服务的对象是我们的阶级兄弟，即便产生了违法现象也基本上是人民内部矛盾，那种刚柔相济的比喻，一边是大棒子，就是要惩罚你，一边是胡萝卜，就是给你好处，这样比喻确实不合适。这里接着讨论前面展开的话题。同一时间，那个司竹乡的领导班子也开会研讨。那时日本的情况就是这样，中小企业特别多，它们应对金融危机的能力较低，这时候政府就要出手，不能等到企业全都倒闭了才出手吧？在金融危机下也按照市场法则来生存竞争、优胜劣汰、自认倒霉吗？那一个时期，打开电视看日本的新闻，几乎天天有企业员工下岗的报道：大学或研究生毕业后工作十年以上，三十多岁，能力强、经验多，可谓年富力强，也纷纷下岗，抱个纸盒就回家，还不好意思跟老婆说下岗了，期盼企业复元之后可以重新优先回到企业去。

1至9月抓获电信诈骗犯罪嫌疑人95人，侦破案件489起，追回被骗资金500多万元，平均每个案件追回1万元左右。其中，特别是行政指导，作为不具有国家强制力的行政管理方式，注重与相对人之间的沟通和协调，方式灵活多样，能有效弥补法律缺失，降低执法成本，化解社会矛盾，实现利益均衡，有利于形成行政机关与相对人的协调关系，成为服务型政府最具代表性的柔性管理方式。

许多人还有这种经历：好不容易选买了一个打算送给别人的礼物，回国后仔细一看还是中国制造，搞得很没面子。那么，现代市场经济呢，它就是自由企业制度加上体现平等的市场，所以它是民主的经济体制。如果产生效益，本辖区的税基就增强了。比如说，银行不愿意给中小企业贷款来应对金融危机，那么中小企业纷纷垮台以后，大量的中小企业职工下岗怎么办？非常影响稳定啊。

为什么？因为只要他不接受你的意见，你还会反复来指导，变相施加压力，他只好按照你的意见办。按照笔者最新研究心得，我国的行政指导具有如下五项基本功能：1．行政指导的补充和替代功能。现在亟须借鉴他人经验、总结自身经验（例如珠海横琴新区的集中反腐新政实验），下决心推出集中反腐体制改革。因为我们前面的行政指导行为，成为我的证据，这个证据可以证明你是有违法侵权的主观故意的。

还有就是普遍存在的变相强制问题。我是否提前干预？如何进行干预？我的干预是不当的干预吗？还是等到他踢腿出去引发纠纷后，看谁吵架、打架我再惩罚谁，并报告校长、老师？究竟应事先提醒还是事后解决？我思考这个新的学术问题之际，一下子就联想到20年前的往事，觉得非常贴切，深受启发。

但他们没有简单地这样做。我曾在经济管理、社会管理、政治管理方面做过一段时间的研究工作，但还算不上这些领域的专家，这里仅就我们面临的时代、形势、任务、要求等，铺垫性地谈一些感受、认识供大家参考。

同时，改革的主事者也应更加严谨、更加审慎地对待改革创新工作，更加充分、更加细致地准备改革创新的总体方案和操作规程，经得起时间考验，这是积极推进行政改革创新的应有态度。那么，现在总结30多年的改革开放，就须要认识到下一步往什么方向走，那就是经济改革要深化，政企一定要分开，市场主体要真正成为主体，充分实现生产经营自主权，不能老是让企业成为政府机关的附庸，让企业家看着地方党政首长的脸色做事。因此，探讨行政指导的实施程序，首先需要明确规范程序的基本思路。所以下属越来越多，管理幅度日益增大，但是也能有效推进行政管理工作。这就给我们提出一个严肃的问题：应当如何认识我们面前出现的这些新变化？那就是我刚才提到的，实务界和理论界都要看到行政实务中出现的那些静悄悄的深刻变化，那些体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性的创新做法。这种程序的差异性对于统一规则的制定无疑具有相当的难度，这一点从目前收集到的各地关于行政指导程序规定差异很大即可看出。

自此虽然也有过争论，但都不登大雅之堂，因为反对意见是违宪的，也不可能成气候，自此我国再没有出现大的摇摆，一直坚持走改革开放道路，才有了今天的改革发展成就。前已提及，所谓民主，必须具备自由和平等两大品质。

各位在生活、工作中，看到、听到、知晓的典型事例，肯定比我多，可以介绍出来研讨一下。一刚一柔，哪个更有权威性？哪个更有生命力？我在讲这个发展趋势、法治路径的时候就有人提问：莫教授，你说柔性的、非强制的方式比较好，那我们采用了许多强制方式都还没有树立权威，如果要依靠那些柔性行政方式，那怎么树立起行政权威呢？我的回答是，可以换一个角度看问题。

那么究竟重要还是不重要呢？这些我就不用说了，大家都可以体会到。所以须要强调以人为本，科学发展，民主行政，方法创新。

结果，那时你到农村去看一看，凡是庄稼长得不好的田地，都是社队集体的。为什么受伤？可不是交警同志打伤了他，交警同志可是文明执法呢，执法过程中不打人、不骂人、用语文明，是他内心受伤了。此外，不同领域的行政机关之间比较平衡，不会因为你在财税机关工作就有很高的待遇，你在文化管理机关工作就待遇很差。从长远的眼光来看，随着行政民主程度的加深，行政指导这样的柔性管理方式，在行政实务中会更加广泛地适用，成为主要的行政管理方式。

增量方式的适用——作为增量方式的柔性行政方式更多地体现了行政民主的要求，所以要学会积极使用，顺应行政民主化潮流和日益增多运用柔性行政方式的要求。这个部分的第14条规定，要推进政府职能转变和管理方式创新。

于是该处罚的时候不作行政处罚，该强制的时候不作行政强制，仅仅实施一下行政指导，有没有这样的情况呢？再如，也许你不平等地作出行政指导。比如，做出一个行政指导行为之后，要求企业把它最后的处理意见、整改意见向我们报告一下，以便公布出来。

3.须要分析一下行政机关的指导职能问题，切实将行政指导与其他行政管理工作相结合起来推行。这在管理学上，叫做企业逐利行为的外部效应，也叫做企业的反社会倾向。

例如，怎样才能克服行政机关与民争利的矛盾和弊端？我觉得须要努力推动一些重要的制度创新发展，规范化、制度化地解决机关办公条件和公务员待遇问题，否则基层单位难免做出规避法律、损害民众的事情，就是俗话讲的逼良为娼。只有大中专毕业生以及军队转业干部才能当干部，只有极个别的省级以上劳动模范才能提干部，而且永远就是干部了，否则没门儿，是不是这样？首都钢铁公司要推行一项改革，试图打破这个界限，统一叫做首钢工作者，昨天是工人，今天是厂长，昨天是厂长，今天被优化组合下岗了。采取行政指导措施有助于达到预期的行政目的，也可能因失误和违法侵权而损害相对人的合法权益，这里存在有关责任由谁承担、如何承担的问题。还是举例来具象地说说这个背景吧。

而按照过去传统的管理方式，这是不可能的，相对人没有任何作选择的余地。想一想这是什么概念？不得了的概念呀。

（八）行政革新的趋势：以人为本、科学发展、民主行政、方法创新首先须要把握行政改革创新所处的历史阶段和发展趋势，才能看清大潮流中的一朵朵浪花。但我不是一罚了之，处罚之后我还要跟进指导你、帮助你，因为受处罚对象很可能是由于认识不到位或规章制度缺位，所以才违法、侵权。

根据《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）和工商总局的三定规定，总局和各司局的职能（职责）规定中，关于行政指导职能（职责）的表述，虽然按照惯例没有使用行政指导这4个字，但多处都直接规定了行政指导的具体操作方式。一些地方的城管部门一直在进行探索，并取得很好的成效和经验。